La Creación de Valor y el Impuesto sobre Servicios Digitales

De acuerdo con el estudio sobre economía digital más reciente de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE),[1] los modelos de negocios que actualmente impulsan la economía digital a nivel mundial son propuestas de servicios relacionadas con el uso de inteligencia artificial, big data, el comercio electrónico, las redes digitales y, particularmente, las plataformas que sustentan esas tecnologías.

En esta nueva economía el usuario tiene la capacidad de llevar a cabo actividades a distancia creando valor con poca o nula presencia física, en muchos casos a través del uso de activos intangibles que le permiten limitar sus obligaciones fiscales. En 2013 esta situación se hizo notoria para los miembros de la OCDE, quienes comenzaron a desarrollar estrategias y a sumar esfuerzos en materia de impuestos digitales a nivel internacional. En este contexto se puso en marcha un plan para combatir prácticas de elusión fiscal a nivel internacional, denominado Plan de Acción BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), cuya Acción 1 aborda los desafíos fiscales de la economía digital.

En el pasado era habitual que un grupo multinacional estableciera una filial en cada país en el que operaba con el fin de administrar los negocios del grupo en esa región. Sin embargo, en la actualidad, la economía de servicios y productos digitales permite que grupos multinacionales operen como empresas de alcance mundial sin necesidad de tener una presencia física, eliminando barreras de entrada tradicionales para crear nuevos negocios. El Plan de Acción BEPS está encaminado a garantizar que los beneficios se graven en el lugar donde se realizan las actividades económicas que los generan y donde se crea valor. Sin embargo, en materia de economía digital todavía no existe en este sector un entendimiento claro del concepto de “creación de valor” y, por tanto, el gran reto es delimitar los contornos de su operación.

La creación de valor es un concepto clave en materia tributaria pues permite identificar la jurisdicción donde se encuentra la capacidad que tienen las empresas para generar riqueza o utilidad por medio de su actividad económica. Por ejemplo, hoy en día existen directrices a nivel doméstico e internacional para delimitar la configuración de un establecimiento permanente por parte de un residente en el extranjero que presta servicios profesionales en otra jurisdicción. Sin embargo, en materia de economía digital dichas directrices resultan insuficientes en un mundo de activos intangibles o de estrategias u operaciones que conllevan la implementación de nuevos modelos de negocios en el sector digital, en los que una parte de la creación de valor puede deberse a las contribuciones de usuarios o clientes en más de una jurisdicción.

Imaginemos los nuevos negocios que ofertan servicios que son accesibles a un residente en México y que éste recibe de manera digital (libros, apuestas, activos virtuales) de una persona localizada en el extranjero y que, quizás, no está enterada de que realiza actividades en cierto país de las que pudieran derivar obligaciones de carácter fiscal. Internet: el lugar de todos para todos en el mundo. Esto, además de dificultar la recaudación y crear un sector paralelo e invisible fuera del alcance del fisco, provoca inseguridad jurídica para los inversionistas de empresas digitales que quieren hacer negocios de manera competitiva en cada país.

En marzo de 2018 el parlamento de la Unión Europea emitió una propuesta para gravar ingresos provenientes de servicios digitales,[2] con base en el consenso generalizado de diversos países de esa región que sostienen que la economía digital no conlleva la misma carga fiscal en comparación con modelos de negocios que derivan de una economía tradicional. Reconocen que los criterios de tributación internacional ya no son válidos: ya no existe un vínculo determinado entre el lugar en que se gravan los beneficios y el lugar donde se ubican los mismos, ahora hay múltiples jurisdicciones con presencias que son puramente digitales.

Internet permite alcanzar a cualquier otro ser humano que tenga acceso a ella, sin importar su localización. Esto ha dado lugar a un mercado de servicios con prácticas poco sanas como las implementadas por algunas transnacionales que trasladan su base fiscal a jurisdicciones con reducida carga impositiva, a fin de evadir impuestos mediante mecanismos sofisticados de optimización fiscal. Es decir, se paga poco por una posición geográfica donde no se crea el valor y donde no se genera realmente la riqueza. La respuesta ha sido crear un régimen fiscal único y sencillo para empresas que se ubiquen en la Unión Europea, que incluya nuevas directrices que permitan identificar la presencia digital de las compañías y el lugar donde éstas deben enterar sus impuestos.

De acuerdo con la exposición de motivos de la Ley del Impuesto sobre los Ingresos Procedentes de Servicios Digitales, se estima que el comercio electrónico en México ha crecido más de 400% en los últimos seis años, alcanzando un valor de mercado de 329 mil millones de pesos. Sin embargo, dichos ingresos no tributan en nuestro país debido a que son generados por empresas multinacionales que no tienen presencia en México.”

Aun cuando dicha propuesta se encuentra todavía en discusión por parte del Consejo de la Comisión Europea,[3]su contenido cobró relevancia en México el pasado 6 de septiembre de 2018, cuando se publicó en la Gaceta Parlamentaria la Iniciativa con proyecto de decreto por el que se expide la Ley del Impuesto sobre los Ingresos Procedentes de Servicios Digitales (Iniciativa),[4] suscrita por integrantes del grupo parlamentario del Partido de la Revolución Democrática (PRD).

De acuerdo con la exposición de motivos de dicha Iniciativa, se estima que el comercio electrónico en México ha crecido más de 400% en los últimos seis años, alcanzando un valor de mercado de 329 mil millones de pesos. Sin embargo, dichos ingresos no tributan en nuestro país debido a que son generados por empresas multinacionales que no tienen presencia en México, conforme a lo señalado por el grupo parlamentario del PRD en la Iniciativa en cuestión.

Ante este panorama, la Iniciativa cobra relevancia en el contexto político y económico de nuestro país porque su contenido propone una revisión de las normas actuales relativas al impuesto sobre la renta y adaptarla a la realidad de los servicios digitales, pero simultáneamente establece la imposición de un nuevo gravamen sobre los ingresos procedentes de la prestación de determinados servicios digitales, lo cual pudiera atentar en contra del ecosistema digital mexicano que se encuentra en estado de maduración para el sector privado.

De esta forma, a reserva de que se analicen individualmente los efectos fiscales y económicos que pudieran derivar de la imposición de un gravamen de esta naturaleza, lo esencial es que este impuesto propone gravar a la tasa del 3% los ingresos provenientes de servicios digitales en México, particularmente por la realización de las siguientes actividades: (i) publicidad prestada por medio de una interfaz digital,[5] (ii) mediación o intermediación prestada por interfaces digitales multifacéticas que permitan localizar a otros usuarios e interactuar con ellos, permitiendo facilitar las entregas de bienes o las prestaciones de servicios subyacentes directamente entre los usuarios, y (iii) transmisión de los datos recopilados de los usuarios que hayan sido generados por actividades desarrolladas por los usuarios en las interfaces digitales.

Con base en lo anterior, este nuevo gravamen incidiría principalmente en empresas como Netflix, Airbnb, Google, Uber, Spotify y Facebook, por nombrar algunas, las cuales son agentes económicos importantes en México que participan en sectores tan variados como la publicidad, los medios de comunicación, el comercio minorista, el transporte, así como otras empresas que no están establecidas en nuestro país pero que podrían tener usuarios en México. Lo anterior, toda vez que la Iniciativa establece que cualquier persona física o moral residente en territorio nacional, así como cualquier residente en el extranjero con establecimiento permanente en el país, pudiera ser considerado sujeto del impuesto al obtener ingresos que provengan de las actividades antes señaladas, independientemente del lugar donde se generen los mismos.

Otro elemento importante de la Iniciativa es la determinación de la base del impuesto en cuestión pues se prevé que dicho gravamen se determinará aplicando la tasa del 3% antes señalada a la cantidad que resulte de disminuir de la totalidad de los ingresos percibidos las deducciones autorizadas. Sin embargo, en la Iniciativa se establece que la referencia a los ingresos gravados abarcará los ingresos brutos totales, lo cual pudiera derivar en la inconstitucionalidad e ilegalidad del impuesto, al no identificar claramente cuáles son los elementos que componen su base.

Creemos que lo más criticable de esa iniciativa deriva del hecho de que actualmente las empresas que prestan servicios digitales en México ya se encuentran sujetas al pago de impuestos y contribuciones federales en nuestro país. Hay redundancia que podría ser nociva más que innovadora al representar una carga adicional al sector digital. Esto pudiera derivar en temas de inconstitucionalidad, al generar un problema de inequidad con otros sectores que prestan servicios básicos en la población, como el de hidrocarburos, salud, educación, entre otros. La razón: nuestra Constitución  consagra el acceso a internet como un derecho humano que bien podría considerarse tan básico como los anteriores. Lo anterior es relevante, si consideramos que uno de los objetivos centrales de la nueva administración es impulsar la competitividad e inclusión económica en México, y que una medida fiscal de esta naturaleza pudiera inhibir la inversión de empresas de servicios digitales en nuestro país, aunado a las cargas administrativas que conllevan la imposición de nuevos gravámenes para el contribuyente y a la afectación económica que pudiera repercutir en el consumidor final de dichos servicios.

Con base en lo antes expuesto, y tomando en consideración que la propuesta del Consejo de la Comisión Europea es referente de la Iniciativa y actualmente se encuentra en discusión, es indispensable dar seguimiento puntual al proceso legislativo que experimente la Iniciativa propuesta, así como a cualquier otra propuesta que implique algún tipo de modificación o inclusión de carácter fiscal que pudiera afectar el desarrollo de los modelos de negocios digitales que hoy tienen punto de contacto en nuestro país. Particularmente, porque la economía digital es objeto de una constante evolución y, por lo tanto, es fundamental supervisar cualquier política que determine su impacto en los sistemas tributarios. Por ello, hoy el contenido de la Iniciativa debe entenderse como una propuesta conceptual que, evidentemente, deberá estar sujeta a críticas, mejoras y modificaciones que reflejen la naturaleza real del tipo de ingresos que se pretenden gravar, atendiendo a las características inherentes de la economía digital y, sobre todo, a la creación de valor que deriva de las actividades que se desarrollan en el sector digital en nuestro país y a nivel mundial. México es un país que está a la vanguardia en la regulación financiera de los servicios financieros digitales, y cuyo gobierno ha lanzado una ambiciosa agenda digital, por ello esperamos que ese mismo espíritu permee en la necesaria reforma fiscal que dará claridad a esta área de la economía que llegó para quedarse.

El contenido de la Iniciativa debe entenderse como una propuesta conceptual que deberá estar sujeta a críticas, mejoras y modificaciones que reflejen la naturaleza real del tipo de ingresos que se pretenden gravar, atendiendo a las características inherentes de la economía digital y a la creación de valor que deriva de las actividades que se desarrollan en el sector digital en nuestro país y a nivel mundial.”

[1] OCDE. Perspectivas de la OCDE sobre la economía digital 2015. México, Microsoft, 2016. Disponible en https://doi.org/10.1787/9789264259256-es.

[2] Consejo de la Comisión Europea, Ley relativa al sistema común del impuesto sobre los servicios digitales que grava los ingresos procedentes de la prestación de determinados servicios digitales, Bruselas, 2018.

[3] Consejo de la Comisión Europea, Ley relativa al sistema común del impuesto sobre los servicios digitales que grava los ingresos procedentes de la prestación de determinados servicios digitales, Bruselas, 2018.

[4] Gaceta Parlamentaria, año XXI, número 5108-III, 6 de septiembre de 2018.

[5] Conforme a las definiciones previstas en la Iniciativa propuesta, una “interfaz digital” es cualquier tipo de programa informático, incluidos los sitios web o parte de los mismos, y las aplicaciones, incluyendo aplicaciones móviles que sean accesibles a los usuarios.

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